行政复议决定书

硚复决字〔2022〕第113-3号

申请人：万x       性 别：男      出生年月：19xx年x月

地  址：江西省xx市xxxxxxxx

被申请人：武汉市硚口区市场监督管理局

地   址：武汉市汉口中山大道101号

法定代表人：吴 双    职 务：局 长

申请人对被申请人作出的举报投诉处理行为不服，于2022年11月9日向本机关提出行政复议申请。本机关依法予以受理，现本案已审理终结。

申请人请求：1.责令被申请人于2022年8月21日在12315平台对申请人提出的投诉举报重新作出处理；2.撤销被申请人所作不予立案决定，责令被申请人认清被举报人违法事实以及适用依据，另做处罚；3.对申请人依法奖励；4.请求将本案《行政复议决定书》向申请人送达；5.查阅被申请人现场调查笔录。

申请人称：申请人于2022年8月21日到被投诉人武汉xx餐饮有限公司处吃饭，4人点了4份1人套餐，里面含有刺身生食等，付款7500元，当日出现腹泻等情况。经朋友查询告知，被举报人武汉xx餐饮有限公司无对应刺身的生食类食品制售资质且未建立公示从业人员健康管理制度，遂于2022年8月21日，通过12315向六角亭市场监督管理所提出投诉举报，被申请人于2022年9月23日通过12315平台向申请人做出不予立案的答复，不予立案原因：经核查，2022年1月28日，被投诉人通过了行政审批机构的“生食类食品制售”的现场踏勘，结论为合格，但颁发的《食品经营许可证》无“生食类食品制售”一项。2022年8月24日，执法人员现场检查指出其《食品经营许可证》被投诉经营项目无“生食类食品制售”一项，后被投诉人于2022年8月30日到行政审批机构更正了《食品经营许可证》，增补了“生食类食品制售”一项。鉴于此情况，执法机关依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第（一）项之规定，对此涉嫌违法线索作出不予立案的决定。认定该违法又不予立案，影响了申请人作为利害关系人的平等权，申请人便申请行政复议。

申请人认为：一、被申请人答复申请人不予立案不合规、不合法。依据《食品经营许可管理办法》第五十二条、《食品安全法》第三十五条的规定，被举报人未取得生食类食品制售许可、违法制售生食的事实已被宜春市袁州区市场监督管理局认定，并作出了停业整改的行政处罚。综上，涉案刺身属于生食类食品，被举报人存在多处违反《食品安全法》的情形。

二、被举报人行为违反法律法规及罚则。被举报人制售生食类食品未取得相关资质以及未建立从业人员健康管理制度的行为，违反《食品安全法》第三十五条第一款、《食品安全法》第四十五条、第一百二十二条第一款及第一百二十六条的规定。

三、被申请人对申请人所举报事项认定事实不清、适用依据错误，避重就轻、失职渎职。被申请人在2022年9月23日对申请人答复处理结果为不予立案，被申请人将被举报人未经许可生产销售生食类生鲜食品的行为认定为“瑕疵”问题的处罚标准，在疫情如此严峻期间，其违法行为既不属于《食品生产经营监督检查管理办法》第三十七条所规定的瑕疵问题，也不属于《行政处罚法》第三十三条所规定的情节轻微可免于处罚的范围，被申请人是如何认定被举报人的行为可做不予立案处理的，系严重的失职渎职、认定事实不清、包庇被举报人、徇私枉法，且被申请人从未告知申请人其做出该行政行为的具体依据，与《行政处罚法》第二十八条相悖。

四、复议机关以及被申请人行政行为与申请人有利害关系证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十二条第（五）项的规定，申请人为本次复议的直接利害关系人。

综上所述，被申请人行为与《行政复议法》第二十八条规定相悖，请复议机关秉承《行政复议法》、《政府信息公开条例》的立法目地，纠正被申请人违法不当的具体行政行为，保障申请人依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对经济社会活动和人民群众生产生活的服务作用，责令被申请人重做决定保护申请人的合法权益。

申请人为支持其请求，向本机关提交了下列证据：1.涉案订单美团支付详情截图一张、涉案订单支付票据照片一张及湖北增值税电子普通发票截图一张；2.涉案食品照片九张；3.被举报人菜单照片一张；4.涉案投诉详情信息、受理情况详情及结案反馈详情截图四张；5.国家市场监督管理总局——公众留言截图一张；6.申请人身份证复印件。

被申请人答复称：一、被申请人对复议申请相关事项的处理经过。被申请人于2022年8月23日收到申请人通过全国12315投诉举报平台的投诉举报反映：申请人于2022年8月21日在第三人即武汉xx餐饮有限公司用餐，共计消费7520元，实付款7500元，用餐后出现拉肚子的情况，遂查询该公司的营业执照发现无生食类食品制售的资质。

2022年8月24日，被申请人前往第三人经营场所进行现场检查，第三人持有有效期内的营业执照、食品经营许可证及从业人员健康证明。经查，第三人配置有生食间，从事生食类食品制售，但食品经营许可证经营项目无“生食类食品制售”一项，第三人现场表示其在开业前已经申请并通过了行政审批局的“生食类食品制售”的踏勘，但经被申请人检查才发现食品经营许可证上并未添加此项。第三人店内就餐区、后厨卫生状况良好，能够提供申请人用餐餐品主要食材的进货票据、进货方资质等材料。

2022年8月29日，被申请人通过全国12315投诉举报平台告知申请人投诉已受理。2022年8月30日，被申请人通过电话再次告知申请人投诉已受理，并了解申请人投诉诉求。

2022年8月30日，第三人完成食品经营许可项目变更，添加“生食类食品制售”，并提供变更后的食品经营许可证及2022年1月28日《武汉市硚口区行政审批局食品经营许可现场核查记录》复印件给被申请人。

2022年9月9日，被申请人通过电话联系申请人询问是否能够提供食用餐品后腹泻的就医证明，申请人表示不能提供。

2022年9月12日，被申请人作出不予立案决定。2022年9月16日，被申请人短信告知申请人不予立案决定。2022年9月21日，第三人出具《拒绝调解书》，因申请人无法提供相关证据，拒绝与申请人进行调解。2022年9月22日，被申请人作出终止调解决定，于当日短信告知申请人终止调解决定。

2022年9月23日，被申请人将投诉举报处理结果通过全国12315投诉举报平台再次告知申请人。

二、被申请人作出不予立案符合法律规定。一是被申请人作出不予立案决定的程序合法。被申请人在接到投诉举报线索后，依据法定职责开展了线索核查工作，在法定期限内决定不予立案、告知申请人不予立案决定。二是被申请人作出不予立案的决定合法、合理。第三人开业时未取得许可销售生食类食品的行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款的规定，但其设有生食间，在开业前已通过“生食类食品制售”经营项目踏勘检查合格，不具有违法的主观故意，能够及时整改、取得生食类许可；且鉴于申请人未提供就医证明或其他证明材料，被申请人亦未接到关于第三人造成食品安全问题的其他投诉举报线索，故被申请人认定第三人的行为符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项的规定。

三、对申请人异议的说明。（一）申请人认为被申请人作出不予立案决定不合法缺乏事实和法律依据。其一，第三人违法行为情节轻微。第三人开业时设有专用的生食操作间，经第三人申请，硚口区行政审批局开具《武汉市硚口区行政审批局食品经营许可现场核查记录》，勾选经营项目为热食类食品制售、冷食类食品制售、生食类食品制售，核查结论为合格，即第三人具备经营生食类食品制售的条件，第三人不具有违法故意。经被申请人现场检查，第三人店内生食间、就餐区、后厨卫生状况良好，符合《餐饮服务食品安全操作规范》的规定。其二，第三人及时改正违法行为。第三人在被申请人现场检查后立即前往硚口区行政审批局申请经营许可变更，2022年8月30日完成食品经营许可项目变更，添加“生食类食品制售”，属于“及时改正”的情形。其三，第三人违法行为未造成严重危害后果。第三人经被申请人要求未能提供食用餐品后腹泻的相关就医证明或其他证明材料。且在被申请人作出不予立案决定之前，被申请人未收到反映第三人存在食品安全问题的其他投诉举报。在被申请人现场检查过程中，第三人能够现场提供申请人用餐餐品主要食材的进货票据、进货方资质等材料，履行了进货查验义务。

（二）申请人认为被申请人未告知其作出不予立案决定的具体依据与《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条相悖，与事实不符。其一，被申请人告知了申请人不予立案的具体依据。2022年9月23日，被申请人在全国12315投诉举报平台回复中写有“依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第（一）项之规定，作出不予立案的决定”。申请人在提交复议申请时一并提交了该回复截图。其二，被申请人并无告知申请人决定依据的法定义务。根据《市场监督管理处理投诉举报暂行办法》第三十一条规定，市场监管部门仅对举报人负有程序性告知是否立案的义务，而对市场监管部门不予立案的具体理由、法定依据、调查取证程序、立案后的最终处理结果等，市场监管部门均无法定告知义务。同时，被申请人作出的不予立案决定系依职权对第三人作出，该行为的行政相对人并非申请人，申请人与该不予立案决定并无法律上的利害关系，故被申请人无需告知申请人相关事实、理由及依据。其三、申请人所依据的《行政处罚法》第二十八条与本案无关。被申请人并未作出行政处罚，此法条不适用于本案。

（三）申请人对被申请人的举报处理不服不属于行政复议的受案范围。被申请人作出的处理回复并未对申请人作出任何决定，被申请人对第三人作出的不予立案决定与申请人并无法律上的利害关系，被申请人的处理未涉及申请人的实体权利义务关系，亦未侵犯申请人的合法权益。申请人如认为自身合法权益受到侵害，应通过《中华人民共和国食品安全法》规定的侵权损害赔偿途径来寻求救济。

综上，被申请人对申请人的投诉举报有权处理，程序合法，适用依据正确，在法定期限内对投诉举报履行了义务，处理过程全程依法依规，申请人的复议请求不不能成立，没有法律依据，恳请复议机关依法予以驳回。

被申请人为支持其答辩意见，向本机关提交如下证据资料：1.《湖北市场监管投诉举报平台投诉单》及流转信息时间轴；2.涉案订单美团支付详情截图及支付票据照片各一张；3.涉案食品照片七张；4.《现场笔录》；5.证据提取单五张；6.被举报人处员工的《从业人员预防性健康体检合格证明》复印件七张；7.被举报人营业执照、食品经营许可证两份、法定代表人身份证复印件及授权委托手续；8.《情况说明书》及《武汉市硚口区行政审批局食品经营许可现场核查记录》；9.送货单三张、销售出库单三张及收据三张；10.供货方长沙市xx区xx水果商行、大连xxxx有限公司及武汉市江汉区xxx蔬菜店的营业执照；11.检验结果报告单四张；12.入境货物检验检疫证明三张；13.《检测检验报告》（报告编号：JXSP20220xxxx）；14.《电话记录》两份及语音清单截图两张；15.《拒绝调解书》复印件；16.短信截图两张；17.《不予立案审批表》；18.全国12315平台详情页截图两张；19.法律依据：《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国食品安全法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》及《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》。

经审理查明：2022年8月22日，申请人通过全国12315平台向被申请人提出一份举报投诉，反映其“于2022年08月21日‘武汉xx餐饮有限公司’用餐...用餐后回家有拉肚子的情况，后去查询了一下该公司的营业执照，发现该公司营业执照没有生食类食品制售的资质。现投诉两个问题：1、‘武汉xx餐饮有限公司’存在无法定资质，违法经营销售生食情形，不符合《食品安全法》的规定。2、‘武汉xx餐饮有限公司’存在食品经营许可证的经营范围未及时增加经营项目（生食类食品制售）的违法行为，不符合《食品经营许可管理办法》的规定。”，请求“赔偿损失，退赔费用，退货”。接投诉举报后，被申请人于2022年8月24日到被举报人的经营场所进行现场调查，并收集、调取了营业执照、食品经营许可证、检验检测报告等相关材料，制作了现场笔录。2022年8月29日，被申请人通过全国12315平台，告知申请人“经审查，符合受理条件，决定受理。”2022年8月30日，被申请人通过电话了解申请人诉求，申请人要求对其赔偿并对被投诉人进行查处。2022年9月9日，被申请人电话联系申请人，告知其为便于协商，被投诉人请其提供腹泻的就医证明；申请人回复不能提供就医证明材料。2022年9月21日，被投诉人出具《拒绝调解书》，表明因申请人无法提供相关证据，其拒绝调解。

2022年9月16日，被申请人通过短信告知申请人不予立案决定。9月22日，被申请人短信告知申请人“因您不能提供腹泻的证明材料等原因，被投诉商家拒绝调解，根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第二十一条第（三）项之规定，此调解终止。”9月23日，被申请人通过全国12315互联网平台回复申请人，称：“经核查：2022年1月28日，被投诉人通过了行政审批机构的‘生食类食品制售’的现场踏勘，结论为合格，但颁发的《食品经营许可证》无‘生食类食品制售’一项。2022年8月24日，执法人员现场检查指出其《食品经营许可证》被投诉经营项目无‘生食类食品制售’一项，后被投诉人于2022年8月30日到行政审批机构更正了《食品经营许可证》（增补了‘生食类食品制售’一项）。鉴于此情况，执法机关依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条第（一）项之规定，对此涉嫌违法线索作出不予立案的决定，并于2022年9月16日通过短信方式告知投诉人。”

2022年11月9日，申请人对被申请人作出的投诉举报处理行为不服，向本机关提起行政复议申请。

另查明：2022年9月6日，被投诉举报人向被申请人出具了《情况说明书》及武汉市硚口区行政审批局踏勘科2022年1月28日出具的《武汉市硚口区行政审批局食品经营许可现场核查记录》，前述证据显示被举报人的“冷食类食品制售”、“生食类食品制售”现场检查为合格。同时，经被申请人现场检查指出食品经营许可证被投诉经营项目无“生食类食品制售”一项后，被举报人已于2022年8月30日到行政审批机构更正了食品经营许可证，经营项目增加了“生食类食品制售”。

本机关认为：申请人原复议请求为：1.责令被申请人于2022年8月21日在12315平台对申请人提出的投诉举报重新作出处理；2.撤销被申请人所作错误处罚决定，责令被申请人认清被举报人违法事实以及适用依据，另做处罚；3.确认被申请人适用法律错误，认定事实不清，避重就轻的行为违法；4.对申请人依法奖励；5.请求信息公开，以示监督。查阅相关办案文书。经复议机关释明，复议请求变更为：1.责令被申请人于2022年8月21日在12315平台对申请人提出的投诉举报重新作出处理；2.撤销被申请人所作不予立案决定，责令被申请人认清被举报人违法事实以及适用依据，另做处罚；3.对申请人依法奖励；4.请求将本案《行政复议决定书》向申请人送达；5.查阅被申请人现场调查笔录。

根据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》（下称《暂行办法》）第四条第二款、第二十五条的规定，被申请人具有对本行政区域消费者的投诉举报行为予以处理的法定职责。

关于投诉部分。《暂行办法》第十四条规定，市场监督管理部门应当自收到投诉之日起七个工作日内作出受理或者不予受理的决定，并告知投诉人；第三十一条规定，举报人实名举报的，市场监督管理部门应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人；第十六条第一款、第二款规定，市场监督管理部门经投诉人和被投诉人同意，采用调解的方式处理投诉……鼓励投诉人和被投诉人平等协商，自行和解；第二十一条第一款第（三）项规定，被投诉人明确拒绝调解的，终止调解。本案中，被申请人2022年8月22日收到申请人的投诉举报后，于同年8月29日及30日分别通过“12315”平台及电话告知申请人已受理该投诉，并向申请人了解了投诉诉求；处理过程中，被申请人为便于协商请申请人提交就医证明，因申请人无法提供就医证明，被投诉人于2022年9月21日出具《拒绝调解书》表示拒绝调解；次日，被申请人告知申请人因其无法提供证据且被投诉人拒绝调解，调解终止。被申请人已在法定期限内履行了处理投诉的法定职责，处理程序符合前述法律规定，并无不当。

关于举报部分。《市场监督管理行政处罚程序规定》（下称《处罚程序规定》）第十八条第一款规定，市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；《暂行办法》第三十一条规定，举报人实名举报的，市场监督管理部门应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。本案中，针对申请人的举报内容，被申请人自收到举报后的第二日到被举报人经营场所进行了现场检查，并收集、调取了营业执照、食品经营许可证、检验检测报告等相关材料，制作了现场笔录，并于同年9月23日通过“12315”平台告知了申请人对其举报不予立案的结果及理由，其已在法定期限内履行了处理举报的法定职责，程序合法。

对于申请人责令被申请人撤销不予立案决定并对举报投诉事项限期重新作出处理立案，以及对被举报人作出行政处罚并公示的复议请求，因举报生产经营超出“食品经营许可证”范围的食品涉及食品安全，被申请人是否立案及处罚，与申请人能否获得《食品药品违法行为举报奖励办法》规定的奖励具有利害关系，因此前述复议请求符合行政复议受理条件。本案中，被举报人在向申请人销售“生食”前已申请了“生食类食品制售”的现场踏勘并检查合格，且经被申请人提醒后立即更正了食品经营许可证的经营范围，可以认定其情节轻微并无主观故意；同时，申请人亦无法提供对其造成危害后果的证据。因此被申请人依据《处罚程序规定》第二十条第一款第（一）项之规定，对此涉嫌违法线索作出不予立案的决定，认定事实清楚，适用法律依据正确，并无不当。申请人的前述复议请求，本机关不予支持。

关于申请人“查阅被申请人现场调查笔录”的复议请求，该复议请求不属于《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的复议请求，申请人应依据相关规定提出。

综上，被申请人已全面履行了其处理投诉举报的职责，程序合法、认定事实清楚，适用法律依据正确，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本机关决定：维持被申请人针对申请人作出的举报投诉处理行为。

申请人如对本决定不服，可以自接到行政复议决定书之日起十五日内依法向人民法院提起行政诉讼。

                                    二〇二三年一月九日

备注：文中xx均为技术处理